药企赞助学术会议的合规路径

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2019-04-03 10:50:08

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2018年底,黑龙江卫健委发布《黑龙江省医疗卫生机构医药购销领域商业贿赂处理办法(试行)》明确,接受医药生产经营企业(以下简称“药企”或“企业”)及其代理人提供的国内外各种名义旅游、考察、娱乐性消费及变相学术会议等行为属于医药购销领域商业贿赂,涉嫌犯罪的,移送有关机关。2019年初,广西省卫健委同样印发相关规定,严禁医务人员参加由药商、医疗设备供应商赞助差旅费的不当学术活动。这些文件的出台,再次将药企赞助学术会议这一经典双赢模式推向舆论的风口浪尖。秉承帮助企业正本清源之目的,笔者结合为多家药企服务的经验,于本文对企业赞助学术会议的合规路径进行了梳理,以期能为大家提供一些基本合规建议。


一.企业赞助学术会议具有正当性及合法性

首先,我们需要在此说明,本文所指“企业赞助学术会议”既包括:1)企业通过资金或实物等形式支持由相关医疗卫生专业组织举办的活动,并以此获得推广公司形象、产品或服务的行为(以下简称“第1类企业赞助学术会议”),也包括:2)企业自愿无偿向卫生计生单位提供资金、物资等形式的公益性支持和帮助的行为(以下简称“第2类企业赞助学术会议”)。仅出于行文方便之目的,且考虑到以上两种行为在合规方面具有不少共性,本文以“企业赞助学术会议”对二者进行代指。

第1类企业赞助学术会议的典型模式为,企业为学术会议、培训讲座等活动提供资金或实物(文具、活动材料等)等支持,并以此获得卫星会展台、分会场展示区和/或选送自家员工参加会议或培训的机会。考虑到目前医疗行业继续教育经费短缺、医疗资源分布严重不均等现实,此类赞助行为在客观上有利于医疗知识传播、医疗技术发展以及增加患者福利。同时,这也为企业提供了一个展示自身产品、服务形象的机会,是其积极参与社会活动,承担社会责任的重要方式与途径。因此,我们认为此类企业赞助学术会议的行为是具有合理性与正当性的。


第2类企业赞助学术会议,主要是指企业针对健康教育、人员培训和培养、学术活动、科学研究及其它公益性非营利活动,自愿无偿地向卫生计生单位提供资金、物资等形式的公益性支持和帮助。此类企业赞助学术会议的活动,得到《公益事业捐赠法》、《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》等法律法规的保护与鼓励,并受其约束[1],具有合法性。实践中,人们有时将“赞助”与“捐赠”混用,但“赞助”与“捐赠”实际上是具有不同的法律内涵的。为避免歧义,我们再次强调与说明,此类“企业赞助学术会议”其实是具有公益性的捐赠行为,与具有某种商业目的或可以获得适当合理回报的商业赞助具有本质不同(对于捐赠,企业应当不期待且实际不会获得任何形式的回报),仅为方便行文之目的,我们在此文中将其暂时代称为“第2类企业赞助学术会议”。


二.企业赞助学术会议的商业贿赂风险

根据《反不正当竞争法》[2],经营者不得采用财物或者其它手段贿赂:1)交易相对方的工作人员;2)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;3)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势。经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。

同时,根据《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》[3]的相关规定,经营者不得违反《反不正当竞争法》采用商业贿赂手段销售或者购买商品。此处所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。所称财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。所称其它手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其它利益的手段。

将企业赞助学术会议的模式与上述法条及2018年的各类商业贿赂执法案例进行分析,我们发现,一般情况下,执法部门对企业赞助学术会议进行的涉商业贿赂处罚并不是处罚学术会议或赞助行为本身,而是对借赞助学术会议之名行商业贿赂之实的行为进行处罚。例如,企业假借赞助培训讲座之名安排与其产品销售相关的科室医生进行培训并提供高于其它参训医师的交通及食宿标准。再或者,企业利用赞助学术会议的机会向医院或医生支付不当财物,或将其产品销售与赞助行为相挂钩。

因此,我们认为,企业赞助学术会议的主要商业贿赂风险在于企业是否利用赞助学术会议向相关人员或机构输送不当利益以谋取交易机会或竞争优势,而不在于赞助行为或被赞助活动本身。因此,企业合规赞助学术会议的关键就在于企业应尽最大可能避免赞助行为在实质上被认定为商业贿赂。


三.企业赞助学术会议的合规路径

企业要想避免赞助学术会议被认定为商业贿赂,确保自身员工在进行赞助项目或工作中没有向相关人员或机构输送不当利益以谋取交易机会或竞争优势是根本。在这里,“人是最大的风险,也是最好的尺度”,员工的合规意识与行为是最终决定企业合规成败的关键。然而,企业无法时刻对每个员工的意识与行为进行监督与管控,因此,我们准备了以下合规建议帮助企业尽可能对赞助学术会议的项目进行合规把控:


 1.事前审核要做好

企业应该在决定赞助学术会议前对活动的真实性、正当性及合法性进行审核,审核一般从以下两个方面进行:

对活动的招商函、请捐函、项目书等文件进行审核。以招商函为例,我们认为一份相对合规的招商函至少应该包含以下细信息:受助主体信息(包括但不限于名称、地址、设立主旨等信息)、受助活动介绍(包括但不限于时间、地点、活动内容、活动意义及目的等信息)、招商信息(可供招商的项目及对应的价格,此处应注意价格是否符合市场公允价格)、受助活动联系人信息以及支付方式、受助主体印章。

除进行文件审核外,必要时可以对受助主体和/或活动供应商进行尽职调查。尽职调查需要特别关注的问题包括但不限于:受助主体拟进行的活动是否真实(可以通过查阅受助主体官网公示信息及新闻报道等方式印证);受助主体是否有资质对活动进行招商、请捐,或该行为是否得到相应授权(可以通过查阅行业规定、地方性法律法规等文件进行判断,对于捐赠类事项,应严格按照《公益事业捐赠法》《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》等法律法规要求进行)。


 2.合同拟定应规范

企业在决定赞助学术会议后应与受助主体签订合法、规范的合同以明确双方权利义务。我们认为,一份相对规范的赞助学术会议合同至少注意以下内容:

1) 合同主体与受助主体相一致。以第1类企业赞助学术会议为例,一般情况下,合同主体、受助主体以及招商函出具和盖章主体应该保持一致。特殊情况下,活动会引入第三方作为合同主体,例如,有时受限于内部要求或提高效率之目的,受助方会要求企业将钱款直接支付给负责会议顺利进行的会务公司。此时,我们建议企业与受助主体、第三方共同签订三方协议,分别明确各自在活动中的权利义务,以避免合同主体与受助主体及招商函出具和盖章主体不一致的情况出现。同时,在签订三方协议的情况中,我们建议企业回到“事前审核”阶段,确认招商函等文件在活动介绍部分是否有提及会务公司等信息。如果没有,建议要求负责项目的业务人员和/或受助主体进行说明。

2) 双方权利义务与招商/请捐信息一致。对于第1类企业赞助学术会议,企业进行资金或物资支持后所得到的“回报”应与招商信息一一对应,尽量避免企业在支持额度范围内获得额外的好处,更要杜绝企业在支持额度内对对应的权利主动放弃或减少。对于第2类企业赞助学术会议,我们认为企业应严格做到不以任何方式获得任何形式的回报。

3) 付款信息与招商/请捐信息一致,开票要求应符合法律规定。企业应注意合同付款信息应与招商/请捐函上的信息一致,没有特殊原因不应在合同中约定其它付款账号信息,更应杜绝向个人账号支付款项的情况出现。其中,第2类企业赞助学术会议应按照法律法规要求开具公益事业捐赠票据。

4) 约定反腐败条款。反腐败条款应至少涉及如下方面:

钱款收受方(一般情况下即为受助主体)承诺:

不得将企业提供的资助款用于私人目的、投资目的或无法使项目推进的其它目的;

不得将企业提供的资助款中的任何部分直接或间接地支付给:任何政府官员,和/或任何企业的客户的职员或雇员。

企业应承诺:

企业的任何员工,不得通过将该等款项支付给钱款收受方职工作为非用于本合同下学术会议的职工福利或用于日常开支从而影响钱款收受方作出任何与企业业务有关的意见或决定;

不会在履行合同期间组织任何休闲、观光旅游等娱乐项目。

双方共同承诺:

钱款收受方将自行选择并邀请与受助项目相关的参与人员,企业不得进行干预,但应将企业提供的钱款用于支付与本协议规定直接相关的合理费用,而不得用于其它用途;

受助项目与双方其它业务无关,且受助方无义务购买、使用、推荐或安排使用企业及其关联机构任何产品或服务,受助项目也不会影响受助方做出的任何与企业业务有关的意见或决定;

任何一方均不得从事适用于本协议一方或双方的当地及其它地区反腐败法律所禁止的任何行为。在不限制前述规定的前提下,任何一方均不得以任何违反反腐败法之方式向任何政府官员、政府职员、政党官员或政党候选人、或任何其它与本交易有关的第三方支付任何款项或许诺提供或转让任何财物。

5)合规入账及审计权利的保护。为确保企业支付的财物被合法合规使用,在合同上,我们建议企业要求受助主体承诺所有款项的使用均被充分、准确、完整地予以书面记录入账,并在本项目结束后一定时间内妥善保管,企业请求时,应及时向企业提供与受助项目有关的所有书面记录、凭证、账目等,并且受助方应同意企业可以将其进行公开披露。同时,合同应允许企业指定的审计人员获得任何受助主体与学术会议赞助合同有关的交易账簿、文件、公文和记录。

6)违约责任与争议解决条款不能缺少。作为合同的基本要素,违约责任与争议解决条款在此类合同下也必不可少。我们认为合理、公平的违约责任分配(例如,欠款延迟支付的罚息、会议取消时对已付欠款的处置方式等)和争议解决条款在一定程度上可以帮助企业说明其与受助主体之间具有平等性。

7) 合同附件应完整、详尽,没有遗漏的材料。除主合同外,我们建议企业将招商函/请捐函等文件、预算、财物使用及管理方式、活动/项目议程及其它与合同有关的文件作为合同附件一并签订,以便日后对合同的履行情况进行检查、证明和/或支持。


 3.事后检查不能忘

从合规执行的完整性来看,我们建议企业在学术会议结束后,要求相关执行人在公司规定的时间内收集并提交项目履行证明。提交的证明文件包括但不限于活动/项目成果照片、实际费用使用情况、符合法律法规开具的票据等(第1类企业赞助学术还应有企业取得“回报”的照片)。除此以外,对于具备一定条件的企业,还可以选择对赞助学术会议以抽查方式选派合规人员进行现场监督与视察。

 

四.结 语

国家及行业对腐败行为的持续高压严打,确实为企业合规赞助学术会议提出了更高的要求,但企业没有必要为此因噎废食。真正被封杀与处罚的都是变味的学术会议。只要企业及企业员工实质没有进行不当行为以谋取交易机会或竞争优势,并做好上述合规工作,那么我们认为企业赞助学术会议的商业贿赂的风险是可控的。


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